一、建设工程承包人优先受偿权的法律依据及缺陷
   《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
   该规定直接赋予了建设工程合同承包人优先受偿权，对于解决拖欠工程款（包括垫资）问题，保障劳务工的报酬和社会秩序的稳定具有积极意义。可以说，合同法确立的承包人优先受偿权是建筑市场的“及时雨”。但长期以来，理论界对该优先权的权利属性有诸多争议；实践中，该规定的可操作性差，导致在司法实践中很少适用该条款。
   二、正确理解承包人优先受偿权的“优先”
   建设工程承包人的优先受偿权属于物权，优先于其他债权清偿。对于这一点，已有共识。但对承包人优先受偿权性质认识的不同，严重影响了优先受偿权的行使效果。目前我国存在三种不同的看法：一种认为是留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是优先权。笔者认为，从留置权的仅适用于动产、占有标的物、法律直接规定特点，以及法定抵押权的无须登记、优先于约定抵押权与我国现行担保法规定相悖相看，承包人优先受偿权不应属于留置权或法定抵押权。
   笔者认为，从承包人优先权的立法背景和立法目的看，应是一种法定优先权。其理由在于：这既体现了合同第286条的立法目的，也被我国法律和司法解释已肯定，如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款成先受偿权问题的批复》。我国在特别法上对优先权已有所规定：如我国企业破产法中职工工资的优先权制度；民用航空器法中救护费用的航空器优先权规定。合同法第286条承包人优先受偿权的规定，已经成为我国民商事立法中优先权法律制度的一个新的开端。
   三、合理行使承包人优先受偿权的8个注意事项
   1、承包人优先受偿权的权利主体范围要缩小
   根据合同法的规定，建设工程合同包括建设工程勘察、设计、施工合同。笔者认为，应缩小权力主体的界定范围，仅限于施工承包人比较妥当。因为工程勘察、设计由于没有实际的工作物而难以适用该项权利。从立法目的上看，仅是为了防止建设单位拖欠工程款，保障弱势群体的劳动工人而设的。
   2、承包人优先受偿权两个以上的次序
   最高人民法院《批复》对于两个以上承包人对同一建设工程享有工程价款优先受偿权的情形没有规定。笔者认为根据“时序先后决定次序先后”的原则，应以优先权成立先后决定其受偿顺序，即成立在先者优先受偿。
   3、承包人优先受偿权成立时间的确定
   笔者认为，承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权主，此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生，但工程价款通常于工程交付或完成时，才能请求给付。简言之，承包人优先受偿权成立于债权未受清偿时。
   4、承包人行使优先受偿权期限的性质
   最高人民法院《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这里的6个月期限完全符合。
   5、承包人优先受偿权的建设工程价款的范围
   在实践中，狭义范围论者认为优先受偿的范围仅限于工人工资，而广义范围论者则认为，包括承包人施工报酬、所投入材料和因施工所垫资费用，及依合同发生的损害赔偿。笔者认为上述两种观点都有其片面性。笔者认为，应在广义范围内排出承包人的垫资和损害赔偿金。因为未用到工程中的垫资属于企业间的违法借款行为，显然不能受合同法第286条款的保护；投入工程中去的垫资完全可以纳入“工程价款”的范围优先受偿。对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿(赔偿金、违约金等)因其不涉及到社会公益，不应包括在内。

   6、承包人优先受偿权例外的行使
   根据合同法第286条的规定，承包人优先受偿权所及标的物的范围应不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。
   所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。可以概括为，基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目，比如，电信枢纽、军事项目等，而国家机关的员工宿舍就不属于公有物。不过这些建设工程虽然不宜拍卖或折价，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的价款，如高速公路所收取的通行费等。
   7、优先受偿权行使的非诉方式
   按照合同法第286条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。值得注意的是，这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。即优先权的行使方式，为“对物诉讼”，即向法院直接申请执行优先权。若发包人就优先权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，就应当中止执行程序。在这种情形下，承包人可以另外提起确认之诉，以确认优先权是否成立。
   8、购房消费者对承包人优先受偿权的限制
   如果所建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经与消费者订立商品房买卖(预售)合同，在发包人拖欠工程款时，就可能发生承包人的优先受偿权与受法律特别保护的消费者权利之间的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定优先权已归于消灭，不必多谈。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在优先权的标的物范围内，这就需要充分权衡这两种权利和利益的优先性。消费者购买商品房是一种生存的权利，显然消费者的生存利益应当优先。如果允许承包人行使优先权，就相当于用消费者的资金清偿开发商的债务，而开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，则严重违背消费者权益保护法的立法宗旨，也背离了合同法第286条的立法本意。所以，在消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人对该商品房享有的工程价款优先受偿权应受到限制。
   总之，我国合同法虽然创设了建筑工程承包人优先受偿权制度，最高人民法院的批复也肯定了其优于抵押权和其他债权，但作为一种新型优先权权利，还有许多理论和实务中问题需要进一步立法完善，这需要有关利益方合理行使实现立法目的。
【注释】
   
作者系山东德衡律师事务所高级合伙人、副主任