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收款后不施工 起诉解约返款

发布时间:2015年6月16日 找北京合同律师  
来宝公司与旺福公司建设工程施工合同纠纷案
文号:(2008)闽民终字第423号
上诉人(原审原告、反诉被告)福建省来宝建筑工程开发公司,住所地福建省福清市环球商业大厦十层。
法定代表人郑来宝,董事长。
委托代理人林桢,福建知信衡律师事务所律师。
委托代理人郭培,福建浩辰律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)福清市旺福房地产开发有限公司,住所地福清市阳下镇奎岭村下岭尾。
法定代表人周旺,董事长。
委托代理人俞绍福,福建融成律师事务所律师。
上诉人福建省来宝建筑工程开发公司(以下简称来宝公司)因与被上诉人福清市旺福房地产开发有限公司(以下简称旺福公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,上诉人来宝公司的委托代理人林桢、郭培、被上诉人旺福公司的委托代理人俞绍福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明,2005年12月3日,来宝公司与旺福公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》及《以房抵资协议》,约定由来宝公司以包工包料形式承包御景山庄1#-4#楼的土建、水卫、电气、消防工程,总工期180日历天,若工期超出一个月以外则每天按工程总造价的3‰支付违约金等;来宝公司将工程款65%用于购买本项目楼盘1#楼、4#楼(以优惠价1670元/平米),并由旺福公司统一出售,对出售超过优惠价的溢价双方约定按比例分成等。
2006年6月8日,双方针对该项目装饰工程又签订了《工程施工补充合同(面议项目协议书)》,约定施工工期按原工程施工合同规定的工期顺延20天作为工程竣工日期等。
来宝公司于2006年1月11日进场施工,现工程已竣工并交付使用。旺福公司已付来宝公司工程款人民币900万元。
来宝公司于2007年1月26日提起本案诉讼,请求判令旺福公司:1、支付御景山庄1-4#楼拖欠的工程款8477469元人民币及利息(以同期银行贷款利率计算,从起诉之日起计至结清工程款之日的利息);2、支付合同约定所抵工程款房产的售楼溢价款(以实际售楼价格计算为准,暂按工程造价1740万元的65%为基数,以溢价分成比例64元/平米计算约433400元);3、支付同意为其负担的税费163405元。
旺福公司反诉请求判令来宝公司:1、支付逾期竣工违约金,暂计1986319元;2、支付房屋代售手续费,暂计11130元;3、支付应承担的税费,暂计148178元(以上均暂以工程总造价11415628元计算,待工程总造价核实后据实计算)。
一审中,双方当事人对讼争工程总造价、旺福公司代垫费用的具体数额、讼争工程的竣工日期以及来宝公司是否延误工期、来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费的税率等问题存在争议。
原判认定,本案讼争工程造价为13278845元,其中旺福公司代垫的费用为253967元。扣除双方一致认可的旺福公司已付工程款900万元、1%工程保修金132788.45元,旺福公司还应偿还来宝公司工程款3892089.55元。讼争工程实际竣工日期为2006年10月31日,来宝公司经有效签证可顺延的工期仅为5天,据此计算,来宝公司延误工期58天。来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费的税率合计为40.58%。
原判认为,双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》、《以房抵资协议》及《工程施工补充合同(面议项目协议书)》不违反法律法规的禁止性规定,为合法有效合同,双方均应按约履行。旺福公司应支付来宝公司尚欠的工程余款。根据《工程施工补充合同》约定,来宝公司自行承担的税费比率为5.2%,超出部分由旺福公司承担,因此,来宝公司要求旺福公司承担超出部分的税费,予以支持,该部分税费为148001.13元。来宝公司要求旺福公司依《以房抵资协议》约定支付售楼溢价款,予以支持,该部分溢价款应为447808.6元。旺福公司请求来宝公司依《以房抵资协议》约定支付该溢价部分的税费,亦予支持,该部分税费按40.58%计算为181720.73元。扣除来宝公司应承担的税费后,来宝公司可分得售楼溢价款为266087.87元。根据《工程施工补充合同》约定,来宝公司应按售楼总价的1.5‰向旺福公司支付该部分楼盘委托销售的代办手续费,该项代办手续费为12946.87元。因来宝公司延误工期58天,旺福公司请求按合同约定支付逾期竣工违约金,予以支持。《工程施工补充合同》约定“若工期超出一个月以外则每天应按工程总造价的3‰向旺福公司支付违约金”,来宝公司提出合同约定的违约金按每日3‰计算过高并请求予以调整,予以支持。逾期竣工违约金可按每日1‰计算,为770173.01元。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项之规定,判决:一、旺福公司应于本判决生效之日起十日内偿还来宝公司工程款人民币3892089.55元及利息(利息按同期银行贷款基准利率计算,从2007年1月26日起计至还清之日止);二、旺福公司应于本判决生效之日起十日内支付来宝公司代售房屋溢价分成款人民币266087.87元;三、旺福公司应于本判决生效之日起十日内支付来宝公司税费148001.13元;四、来宝公司应于本判决生效之日起十日内支付旺福公司房屋代售手续费12946.87元;五、来宝公司应于本判决生效之日起十日内支付旺福公司逾期竣工违约金770173.01元;六、驳回来宝公司的其他诉讼请求;七、驳回旺福公司的其他反诉请求。
宣判后,双方当事人均不服,向本院提起上诉。
来宝公司上诉称,原判关于讼争工程工期延误的认定与事实严重不符,认定工程总造价、旺福公司代垫费用、其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率均错误,并且对其已预交鉴定费用85420元应由谁负担遗漏判决,请求:(1)撤销原判第一、二、三项,依法进行改判;(2)撤销原判第五项,改判驳回旺福公司的反诉请求;(3)由旺福公司负担本案全部诉讼费用和鉴定费用。
旺福公司答辩称,原判关于讼争工程竣工日期、工期延误的有效签证天数、工程造价、旺福公司代垫费用、来宝公司应分得的溢价分成部分税率的认定均是正确的。
旺福公司上诉称,双方合同约定逾期竣工违约金按工程总造价的日3‰计算,原判调减为1‰缺乏依据;工程欠款的利息应以工程欠款与逾期竣工违约金对抵后的基数计算。请求:(1)撤销原判第五项,改判来宝公司支付逾期竣工违约金2310519元;(2)撤销原判第一项关于利息部分的判决,改判利息按工程欠款3892089.55元扣除逾期竣工违约金后计算。
来宝公司答辩称,其未延误工期,无需承担违约责任;假设存在违约情形,合同约定日3‰的违约金过高,即使按一审判决调减为1‰,也仍然过高,应予调低。请求驳回旺福公司的上诉请求。
经审理查明:
一、关于工程造价问题
双方当事人对以下事实无异议:
双方2005年12月3日签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条约定,工程价款按补充合同。
同日签订的《工程施工补充合同》第六条约定:“工程价款结算依据和办法:6.1、土建工程按实际完成工程量计算套用2002版《福建省建筑工程预算定额》、2001版《福建省建筑装饰工程预算定额》、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)。6.2、水电工程:水电安装工程按实际完成工程量套用《全国统一安装工程定额福建省综合单价表2002版》、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)取费标准进行结算。……6.7、取费办法:按《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)三类工程取费计取;劳保按丁类计取。税前各费用取费均按优惠后的直接费或人工费为基数进行计算。税收按规定缴纳。除以上费用外,发包方不予支付其它任何费用及也不因政策性因素调整工程造价。…”
2004年,福建省建设厅颁发闽建筑(2004)10号通知,对《福建省建筑工程预算定额》(2002版)说明及工程量计算规则予以修订,该通知自2004年3月1日起施行。
2004年5月14日,福建省建设厅以闽建筑(2004)32号通知,颁发了打预制方桩等213项定额项目,自2005年5月1日起施行,与《福建省建筑工程预算定额》(2002版)配套使用,同时取消《福建省建筑工程预算定额》(2002版)中185项定额项目及相关说明和工程量计算规则。
2005年3月15日,福建省建设厅以闽建筑(2005)15号通知,将三类工程的利润率调整为2%,同时规定该通知自2005年5月1日起执行,2005年4月30日前(含该日)已发出招标文件的工程利润计取按原规定执行,2005年4月30日前已签订建设工程发承包合同的工程,利润计取按合同约定执行。
因双方当事人对讼争工程造价存在争议,经双方当事人同意,一审法院委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司(以下简称顺健公司)对讼争工程总造价进行鉴定,结论为:(一)由于工程补充合同的表述不够严谨,双方各持已见:1、来宝公司提出根据补充合同第六条:工程价款结算依据和办法第6.1条和6.2条约定:套用2002版《福建省建筑工程预算定额》、2001版《福建省建筑装饰工程预算定额》、《福建省建筑安装工程费用定额(2003版)》,以及6.7条:“发包方不予支付其他任何费用,也不因政策性因素调整工程造价”,即不执行福建省建设厅颁布的闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文(利润按3%和使用木模板),御景山庄1-4#楼的建安工程造价鉴定为13616055元;2、旺福公司提出本工程合同及补充合同签订时间为2005年12月3日,合同签订日以前的政策性调整(含定额修订)均视为正常的调整范围,即要执行福建省建设厅颁布的闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文(利润按2%和使用胶合板模板),御景山庄1-4#楼的建安工程造价鉴定为13244375元。二种不同的计价方法相差371680元。(二)御景山庄室外工程由哪方施工双方存在争议,争议价款为29268元。(三)由于图纸设计不明确,阳台内侧及空调板内侧是否涂刷外墙高级涂料,造价为39672元,双方存在争议。一审中,经协商,双方同意室外工程及外墙高级涂料款双方各让一半,该部分工程款确定为34470元。
原判认定,福建省建设厅的闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文均系对《福建省建筑工程预算定额》(2002版)、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)中的部分定额进行修订,其修订后的定额仍属《福建省建筑工程预算定额》(2002版)、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版),且福建省建设厅闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文均在双方签订《工程施工补充合同》之前即已颁布并施行,故本案讼争工程造价应执行福建省建设厅闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文。因此,讼争工程总造价应为13244375元+34470元=13278845元。
来宝公司上诉,仍坚持认为工程造价应为13650525元(即按不执行闽建筑(2004)10、32号及闽建筑(2005)15号文鉴定出的13616055元+34470元)。理由是:工程施工补充合同第6.1款、6.2款及6.7款约定的取费办法,双方实际上在工程造价鉴定之前并无争议,一致的理解是:执行发布时的原版定额,这从双方结算审核过程可以体现。旺福公司对其送审的工程结算作出的《审核意见书》所附《单位工程费汇总审核表》中的利润率均是按3%计算的,可见旺福公司审核的依据也是采用原版定额,对定额发布后的补充定额、补充文件均未适用。因此旺福公司尚欠工程款为4650525元。
旺福公司辩称,闽建筑(2004)10、32号及闽建筑(2005)15号文均在双方订立合同之前即已颁布并执行,应适用于本案,且依《工程施工补充合同》第6.7条的约定,工程取费办法被排除在“不因政策性因素调整”的范畴之外,故应随政策性因素而调整。
二审庭审中,来宝公司提交了旺福公司2006年12月31日的《审核意见书》及所附《单位工程费汇总审核表》证明其主张,并称,《单位工程费汇总审核表》是鉴定过程中旺福公司提交给顺健公司的,其复印自顺健公司。旺福公司辩称,其送审材料中并未包含该份审核表,无法确认该证据的来源及真实性。为此,本院于2008年9月24日致函顺健公司,核实旺福公司在鉴定中有无提交该审核表,以及其中的利润是否按3%计算。顺健公司于2008年10月7日函复本院:其鉴定的御景山庄1—4#楼工程,由法院提交的送审资料中,有旺福公司编制的该工程1-4#楼的审核书(含单位工程费汇总表);该审核书的利润率是按3%计算的。
本院认为,旺福公司自行编制的讼争工程造价审核书中,利润率是按3%计算的,因此,来宝公司主张在造价鉴定之前双方当事人对合同约定的取费办法一致理解为不执行闽建筑(2004)10、32号及闽建筑(2005)15号文,理由成立。来宝公司施工的御景山庄1-4#楼工程造价应为13616055元+34470元=13650525元。
二、关于已付工程款问题
双方对旺福公司已付来宝公司工程款人民币900万元无争议。
双方当事人对旺福公司代垫费用的具体数额有争议:
旺福公司主张其代垫了电费43107元、铁门款95000元、瓷砖款85960元及填缝剂款29900元,合计253967元,应从工程款中扣除。
1、电费
双方当事人对以下事实无异议:
(1)2006年10月8日双方当事人以《用电量证明表》确认,来宝公司承建的御景山庄1-4#楼工程截止2006年10月8日总用电量为69136度。旺福公司售楼部装饰、广告牌制安、2#楼后施工、室外施工等用电计摊5000度。
(2)双方当事人在两张2005年12月御景山庄工程配电房电表度数《工作确认单》中确认,2005年12月16日总电表度数dt862型154度、dx862s型129度,2005年12月28日总电表度数dt862型195.5度、dx862s型145.4度。
(3)2005年12月-2006年6月、2006年9月-10月御景山庄的电费发票9张显示,2005年12月电费是6669.92元,加上力率奖罚1251.62元,总金额为7921.54元;每度电价是0.647元;电表倍率为60。
旺福公司主张,2005年12月的用电量本应包含两个电表的度数,但其仅主张dt862型电表的用电量,另一个因数额较少,故自愿放弃,据此,电费的计算方式为(195.5-154)度×60倍率+69136度-5000度=66626度,按每度单价0.647元计。来宝公司则主张,只同意扣除施工期间的电费。对此,旺福公司辩称,虽然是2006年1月11日才开工,但开工前筹备期,双方移交了电表,有关用电情况已由来宝公司人员签字确认。
一审判决认为,来宝公司的用电量,有双方代表的签字确认,故用电量应为66626度,按每度电费单位0.647元计算,旺福公司代垫的电费为43107元。
来宝公司上诉认为,对旺福公司关于用电度数的计算方法无异议,但其施工期间是2006年1月11日至9月13日,因此2005年12月份电费1251.62元应予扣减。
本院认为,来宝公司已在2005年12月的两张《工作确认单》中确认了两电表的用电量,现其主张无须承担当月的电费,但对其为何需要确认2005年12月的用电量,不能作出合理解释。因此,应当认定来宝公司确认的是其须承担的用电量。据此,原判认定旺福公司代垫的电费为43107元正确。
2、瓷砖款85960元及填缝剂款29900元
一审中,旺福公司提交了以下证据:
(1)2006年9月10日福清市东鹏建材商场致旺福公司/来宝御景山庄施工队的《函》,内容是:本商场提供旺府住宅楼工地外墙砖及填缝剂,共计货款115860元,此货款已由旺福公司全额支付给我商场。
(2)东鹏建材商场2006年9月10日的《收款收据》,内容是:旺福房地产交磁砖、填缝剂款115860元。
(3)东鹏建材商场2006年6月21日、7月3日两张销售单,其中记载旺福房地产购瓷砖73440元和12480元。
(4)东鹏建材商场2006年8月16日、9月3日两张销售单,其中记载旺福房地产购填缝剂23000元和6900元。
来宝公司质证认为,本案工程的瓷砖、填缝剂共计115820元,均系来宝公司所购,购买依据已交给旺福公司做帐;对四张销售单的真实性没有异议,但对东鹏建材商场的《函》和《收款收据》的真实性有异议,《函》及《收款收据》所提及的115860元与实际销售单总价115820元不符,且项目名“旺府住宅楼工地”与本案无关。对此,旺福公司称4张清单总额与来宝公司计算的相差40元,是计算失误。
一审判决认为,旺福公司为来宝公司代垫瓷砖及填缝剂款85960元,有旺福公司提供的瓷砖及填缝剂收款收据、东鹏建材商场销售单、福清市东鹏建材商场函等为证,予以采信。来宝公司提出瓷砖及填缝剂均系其所购,但未能提供证据,不予采纳。据此认定旺福公司代垫的磁砖、填缝剂款为115860元。
来宝公司上诉仍认为,旺福公司提交的《函》及《收款收据》金额与实际销售单总价不符,项目名称“旺府住宅楼工地”也不知何指,不足以证明代垫了瓷砖、填缝剂款,并且认为,《收款收据》并非正式发票,且是2006年9月10日出具,与工地外墙砖及填缝剂分期购买、分期支付亦有矛盾,真实性显然有疑义。二审庭审中,来宝公司陈述,瓷砖、填缝剂是其购买的,但无法提供相应证据。
旺福公司辩称,该部分材料是陆续购买的,最后开了一张单据,一审的认定符合事实。
本院认为,来宝公司对东鹏建材商场的4张销售单真实性无异议,可以证明旺福房地产向该商场购买了瓷砖、填缝剂共计115820元。现该销售单由旺福公司持有,来宝公司未能提交证据证明销售单是其购买后交给旺福公司的,因此,一审判决认定旺福公司代垫了瓷砖、填缝剂款是正确的。但旺福公司在一审中已自认瓷砖、填缝剂总额与来宝公司计算的相差40元是计算失误,因此,该部分款项应按四张销售单记载的115820元计算。
3、铁门款95000元
一审中,旺福公司提交了两份证据证明其已垫付该款:
(1)2006年7月24日《装修班组分包施工协议书》,其中甲方为旺福公司,乙方为来宝公司御景山庄项目部,丙方为宇峰门业福清办事处(简称班组)。内容是,根据要求班组必须与乙方签订施工协议,并将1-4#楼进户门等工程项目承包给班组施工,为此双方协议:一、班组由甲方介绍到乙方施工,该项目单价由班组直接与甲方面议价格,施工到完工为止,盈亏与乙方无关……五、工期要求:……若出现工期拖延,造成甲方处罚和一切经济等后果由班组自负;乙方有权截留该项目款。六、付款方法:按甲乙方签订工程协议书进行,货到工地付80%,安装完毕后经甲乙双方共同验收合格后再付15%,余款5%作为工程保修金一年后付还……。该合同上班组方由邓伶俐签字。
(2)2006年12月25日邓伶俐出具的《收款收据》,内容是收到旺府地产防盗进户门、楼宇进户门款定金1万元、货到付8.5万元,合计9.5万元。
来宝公司质证称,防盗门安装工程的《分包施工协议书》是在来宝公司总承包该项目的前提下签订的,因此,分包工程款需由旺福公司支付给来宝公司,再由来宝公司支付给班组。旺福公司未经来宝公司同意擅自支付工程款的行为,来宝公司不予认可,且旺福公司提供的收款收据的真实性也无法确认。
一审判决认为,根据来宝公司所属项目部与旺福公司及装修班组签订的《分包施工协议书》、装修班组向旺福公司出具的收款收据及庭审中来宝公司承认其未支付该笔铁门款项,可以认定旺福公司为来宝公司代垫铁门款95000元。
来宝公司上诉称,依照双方约定,分包工程款需由旺福公司支付给来宝公司,再由来宝公司支付给班组,因此,即使存在旺福公司径行向分包单位支付工程款行为,来宝公司依约当然不予认可;另外,旺福公司提交的《收款收据》的真实性也无法确认;来宝公司未向分包单位支付该笔铁门款项,并不能证明旺福公司有代垫行为,更不能剥夺其对旺福公司该笔工程款的请求权。证据是:
(1)2006年7月24日《装修班组分包施工协议书》第五条约定,如果出现工期拖延,来宝公司有权截留该项目款;第六条约定,付款方法按工程协议书进行。
(2)《建设工程施工合同》通用条款第38.4条约定:分包工程价款由承包人与分包单位结算,发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
旺福公司辩称,铁门款事实上是其支付的,故应由对方承担。
本院认为,双方当事人在建设工程施工合同中约定发包人未经承包人同意不得向分包单位支付工程款项,因此,原判认定旺福公司代垫了铁门款9.5万元不当,旺福公司应当向来宝公司支付铁门款,旺福公司已付给班组的该款项可由其与班组自行解决。
综上,旺福公司为来宝公司代垫电费、瓷砖及填缝剂款共计43107+115820=158927元。
三、关于逾期竣工违约金
双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.4条约定:工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期;工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
《工程施工补充合同》第3.2条约定,从旺福公司通知开工之日起到工程竣工,总工期180日历天。第3.3条约定,来宝公司必须按合同规定完工,若工期超出一个月以外则每天应按工程总造价的3‰向旺福公司支付违约金,旺福公司有权在工程结算时将来宝公司应付的违约金扣回,来宝公司除应支付给旺福公司违约金外,还应赔偿由此造成旺福公司的损失。
《工程施工补充合同(面议项目协议书)》第四条约定,施工工期按原工程施工合同规定的工期顺延20天作为工程竣工日期。
来宝公司于2006年1月11日进场施工,现工程已竣工并交付使用。
双方当事人对上述事实无异议,但对工程的竣工日期、竣工验收日期以及工期可顺延天数有争议。
(一)关于竣工日期及竣工验收日期
来宝公司主张,讼争工程竣工日期为2006年9月13日,竣工验收日期为2006年9月30日,证据是:
(1)《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》4份,内容是:建设单位旺福公司、监理单位福州求是工程建设监理有限公司(以下简称求是公司)、施工单位来宝公司、设计单位四家对御景山庄1—4#楼工程进行分部工程、质量控制资料核查、安全和主要功能核查及抽查结果、观感质量验收,结论均为“符合要求”,综合验收结论为“同意验收”,其中记载该工程开工日期为2006年1月11日,竣工日期为2006年9月13日。四家单位的落款时间均填写为2006年9月30日。
(2)《勘察单位工程质量检查报告》4份,内容是:勘察单位检查认为,御景山庄1—4#楼工程质量合格,同意验收,并于 2006年9月30日签字盖章。
(3)《设计单位工程检查报告》4份,内容是:设计单位检查认为,御景山庄1—4#楼工程质量评定合格,符合验收条件,同意验收,并于2006年9月30日签字盖章。
(4)《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》4份,内容是:经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五家验收,一致认为工程质量保证资料及相关文件基本齐全,工程质量验收合格,同意投入使用。该报告中记载工程开工日期为2006年1月11日,竣工日期为2006年9月13日。该报告上有五家验收单位的签字盖章,落款时间为2006年9月30日。
旺福公司对上述证据的真实性和证明对象有异议,认为验收时竣工验收报告文本均由来宝公司草拟并事先填好竣工日期和验收日期后提供给五家验收单位盖章,故来宝公司主张2006年9月13日竣工不是事实。为此,旺福公司亦提交了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》4份,其中记载的内容与来宝公司提交的竣工验收报告的内容基本一致,但仅有来宝公司的签字盖章,建设单位一栏空白,其他三单位签章栏上仅填写了日期,无签字盖章。对此,来宝公司质证称,对该证据的真实性和证明对象有异议,该报告是应旺福公司要求提供的草稿,日期并非来宝公司添加,而且该草稿本上建设单位一栏空白,可见验收日期实际上是建设单位填写的,此外,竣工验收报告正本并非在该草稿本上加盖各单位公章。
旺福公司主张,讼争工程竣工验收合格的日期为2006年10月31日,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定,该日期亦为竣工日期。证据是:
(1)《建设工程竣工验收工作联系单》5份,内容是:旺福公司于2006年10月31日通知设计、勘察、监理、施工、质监站五家单位,根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等有关规定,定于当日上午对御景山庄1—4#楼进行工程竣工验收,并办理验收手续,参加的人员有建设单位及其主管部门、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位、质监站、福清市建设局建筑业科、规划部门、消防部门和环保部门。该联系单上填写的验收日期为2006年10月31日。
来宝公司质证称,该5 份联系单均由旺福公司单方出具,不具有证明力,对其真实性和证明对象有异议。
(2)《签到单》1份,证明设计、施工、勘察、监理、质监站、建设局建管科等单位人员到场验收的日期为2006年10月31日。
来宝公司质证称,对该证据真实性有异议,无法确认签名的真实性,而且签到日期由旺福公司单方填写,不具有证明力。
(3)御景山庄1—4#楼工程《勘察单位工程质量检查报告》4份,内容是:勘察单位于2006年10月31日在该报告上签注:质量合格,同意验收。
来宝公司质证称,对该证据的真实性有异议,勘察单位已于2006年9月30日对讼争工程出具验收合格的质量检查报告,因此,该证据系倒签伪造。
(4)2006年12月6日来宝公司致旺福公司《催款函》,主要内容是:其承建的御景山庄1-4#楼工程于2006年10月31日竣工验收,请求旺福公司支付尚余工程进度款160万元。
(5)2006年12月18日来宝公司致旺福公司《关于催交御景山庄住宅1—4号楼工程款的报告》,主要内容是:御景山庄工程于2006年10月份办理竣工验收,请求旺福公司于2006年12月30日内先支付工程款300万元。
来宝公司质证称,对上述两证据的真实性无异议,但证明对象有异议,2006年10月31日的验收是指质监、建设、规划、环保、消防等部门均参加的综合验收,并非9月30日由建设单位组织的单位工程质量竣工验收,旺福公司故意混淆竣工时间和竣工验收时间,其承包的工程于9月13日竣工后,因旺福公司自行施工的2#后部项目拖延,致使在9月30日才进行单位工程质量竣工验收。
(6)旺福公司2006年9月13日、15日致来宝公司及项目承包人叶瑞明的《工作联系单》2份,内容是:御景山庄1#楼二层楼面采光井增设细石混凝土、1—4#阳台塑钢门玻璃使用安全玻璃每平方米增加人民币10元。证明至少在9月13日、15日来宝公司仍在施工。
来宝公司质证称,对该证据的真实性无异议,证明对象有异议,第一张工作联系单是旺福公司在其竣工后再单方提出超出原设计的施工要求,并不影响竣工日期,第二张工作联系单是对已施工的玻璃单价进行确认,不能证明竣工日期。
(7)2006年9月30日《监理工程师通知单》2份,内容是:监理单位通知来宝公司3、4#楼检查存在部分阳台栏杆防护网未设等情况,请来宝公司整改后反馈。该通知单上有监理单位工程监理部的公章和叶美龙的签字,证明来宝公司主张2006年9月13日竣工不是事实。
来宝公司质证称,对该证据的真实性有异议,通知单上叶美龙的签字与其他签字存在明显不同,并非叶美龙本人所签。
(8)2006年10月10日福清市质监站发出的质监(2006)改字第1010号《工程质量整改通知单》,内容是:质监站在对御景山庄1—4#楼住宅楼工程使用功能检查过程中,发现存在消防通道未完成等质量问题,要求来宝公司及时整改,整改后由监理单位和建设单位复查,并将整改反馈单报其备案。
(9)质监站2007年1月19日融质监2007-007号《工程质量监督报告》,内容是:工程实体质量抽查中发现的问题,已发出监督整改通知单,经参建各方复查确认,并已反馈,工程竣工验收组织形式、验收程序符合要求,工程质量及验收资料经参建各方主体检查确认符合验收标准要求等。
(10)来宝公司2006年10月26日《工程质量问题整改反馈单》,内容是对质监(2006)改字第1010号《工程质量整改通知单》要求整改的事项进行反馈,监理单位于2006年10月27日签字盖章。
来宝公司质证称,对上述三份证据的真实性无异议,证明对象有异议,《工程质量整改通知单》和《工程质量监督报告》是发生在竣工验收后向主管部门进行备案期间,按《建设工程质量管理条例》,工程竣工验收只需建设单位组织设计、施工、工程监理单位进行验收即可,而质量监督报告及验收备案均在竣工验收通过后才进行的。质监站10月10日进行检查,恰好证明工程是在该日之前通过竣工验收的,另外,整改意见所涉及的来宝公司承包工程均是一些细微问题,主要问题是旺福公司自行施工工程如室外工程、边坡挡土墙。
(11)2006年10月11日旺福公司、来宝公司、物业公司三方签订的《房屋初验整改纪要》,内容是:御景山庄工程进行扫尾阶段,质监站2006年10月10日要求施工单位在组织竣工验收前进行整改,为此建设、施工单位和物业公司三方于当日共同对项目土建工程和水电工程进行内部初检,查出未达验收标准而需整改的项目如下,请施工单位半个月内整改完毕以便尽快安排竣工验收。
(12)2006年10月12日来宝公司御景山庄项目部致旺福公司函,内容是:其已组织有关单位初检,请旺福公司及时审批拨款。
来宝公司质证称,对上述两证据的真实性无异议,证明对象有异议,房屋初检是在验收备案过程中由质监站组织,此前旺福公司已组织竣工验收并同意验收合格。
(13)2006年11月10日来宝公司致旺福公司的《函件》,内容是:御景山庄工程项目已于2006年10月31日竣工并通过各有关部门验收,为便于双方办理决算,向旺福公司确认御景山庄项目部的人员。
来宝公司质证称,对该证据无异议。
原判认为,2006年9月30日和2006年10月10日监理单位和质监站均要求来宝公司对工程质量进行整改,双方当事人与物业公司达成的《房屋初验整改纪要》也要求来宝公司整改,此后来宝公司进行了整改并反馈,讼争工程于2006年10月31日组织竣工验收并通过验收,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项之规定,认定讼争工程实际竣工日期为2006年10月31日。
来宝公司上诉称,原判错误认定竣工日期和竣工验收日期:1、双方施工合同通用条款第32.4条约定,工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。双方对此并无理解上的争议,竣工日期应依此认定,不应适用最高人民法院的司法解释。2、原判混淆竣工验收概念。讼争工程竣工验收应指单位工程质量竣工验收,其提交的《竣工验收报告》证明在2006年9月30日建设单位已组织设计、施工、监理等单位验收合格,并在《竣工验收报告》、《单位工程质量竣工验收记录》、《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程质量检查报告》等多个文件中均签章确认验收日期为2006年9月30日,竣工日期为2006年9月13日。旺福公司所指“10月31日验收”系指质监、规划、环保、消防等部门均参加的综合验收。3、旺福公司提供的《用电量证明表》证明双方在2006年10月8日对用电进行结算确认,说明其在10月8日前竣工并验收,并说明10月8日的总用电量包含的旺福公司售楼部装饰、广告牌制安、2#楼后施工、室外施工均是在来宝公司承包工程竣工之后才施工的,进一步证明讼争工程10月8日之前就竣工验收合格。4、从《单位工程质量竣工验收记录》、《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程质量检查报告》等多份文件可见,勘察、设计等单位在验收当天自行制作的《质量检查报告》也签署为2006年9月30日。旺福公司主张验收日期为2006年10月31日,缺乏勘察、设计、监理单位的佐证,更缺乏《竣工验收报告》的支持。
旺福公司答辩称,本案双方当事人对工程组织过两次初检,即2006年9月30日和10月10日,而最终认定验收合格的是2006年10月31日。2006年9月30日来宝公司组织各方初检,针对存在的问题由施工单位进行整改,2006年10月10日再次组织包括质监站在内的相关单位初检,质监站要求来宝公司整改,并特别要求供水经检验合格后才能投入使用,因此,至2006年10月10日工程还不具备投入使用的条件,讼争工程经验收认定工程合格的日期为2006年10月31日。
本院认为,来宝公司提供的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程检查报告》和《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》可以证明建设、监理、勘察、设计、施工单位已于2006年9月30日一致评定来宝公司施工的御景山庄1-4#工程质量验收合格。其中《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》和《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均记载该工程竣工日期为2006年9月13日。虽然旺福公司对上述证据记载的竣工日期和验收日期的真实性有异议,认为日期是来宝公司事先填好,与事实不符,但其提交的证据不足以证明来宝公司提交的证据上的日期均为来宝公司事先填写,况且,即使日期为来宝公司事先填写,若建设单位或勘察、设计、监理单位认为与事实不符,在签字盖章时亦可予以修改,旺福公司在填写日期的报告上签字盖章,即应视为认可该日期。《建设工程质量管理条例》第十六条规定:“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用。”由此,工程验收仅需建设、监理、勘察、设计、施工单位等单位进行验收,无需质监等部门参加,因此,旺福公司提供的《建设工程竣工验收工作联系单》、《签到单》、《勘察单位工程质量检查报告》即使真实,亦不足以推翻讼争工程已于2006年9月30日经建设、勘察、设计、监理单位验收合格之事实,2006年10月31日质监等部门人员参加的验收,并非《建设工程质量管理条例》所要求的验收。《建设工程竣工验收工作联系单》上已说明是按工程竣工验收备案管理的规定办理相关手续,而备案是在工程竣工验收之后,况且,根据2006年10月8日双方当事人确认的《用电量证明表》,御景山庄2#楼后施工、室外施工等并非由来宝公司施工,因此,即使旺福公司于2006年10月31日又组织对御景山庄1-4#楼进行验收,亦不足以否定来宝公司施工的部分已于2006年9月竣工并验收合格之事实。监理单位和质监站发出质量整改通知书,以及来宝公司的整改行为,并未实际影响本案工程的竣工验收。双方当事人在《建设工程施工合同》中明确约定,工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此,本案竣工日期的认定,不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项之规定。来宝公司虽于催款函件中提及御景山庄工程于2006年10月验收,但其认为,函中所说的验收是指质监、建设、规划、环保、消防等部门均参加的综合验收,因此,催款函件不能视为来宝公司认可此时方为其工程竣工验收之日。综上,旺福公司提交的证据不足以否定来宝公司施工的工程已于2006年9月30日竣工验收合格,而竣工验收报告明确记载竣工日期为2006年9月13日之事实。
(二)关于工期签证
一审中,来宝公司提供了2006年2月16日至9月8日的46份的工期签证,其中45份签证上建设单位一栏空白,监理单位一栏则均有监理工程师林恩清的签字,并盖有求是公司工程监理部的公章,内容是:因停电、下雨、台风、高考、中考等原因导致工期延误的天数为42天。另一份签证则有建设单位陈梅兴、马祥新、林锦爱和监理工程师的签字,内容是:因1#楼后坡旺福公司自行施工,造成来宝公司工期延误5天。来宝公司还提交了当年雨量资料、建设局和市政府要求高考、台风期间停工以及其向旺福公司申请春节民工返乡期间顺延工期七天的报告等,证明监理公司的45份签证经与气象局核实,所述情况吻合,签证情况全部属实。
旺福公司认为,只有其工作人员签证的5天才能顺延工期,对仅有监理人员签证的均不认可,并提供了下列证据:
(1)2005年12月17日旺福公司发给来宝公司和御景山庄项目承包人叶瑞明的《通知》,内容是,御景山庄1-4#楼工程现场隐蔽、验收、签证由马祥新、陈梅兴负责验收签证,并经工程部林锦爱核对签字后方可生效,未经以上三位签字均视为无效。
来宝公司对该证据的真实性无异议,但认为根据补充合同第3.4条的约定,雨季工期顺延签证只需监理签证,无需旺福公司代表签证;该通知是旺福公司根据施工补充合同第4.3.3款发文的,其指定人员的签证只针对隐蔽工程的隐蔽、验收、签证,不包含工期顺延的签证。
(2)2006年12月12日求是公司致旺福公司的《情况说明》:“我公司在监理御景山庄1-4#楼建设过程中,所签注46份工期签证,仅“1#楼后坡甲方在施工”造成工期滞后5天的签证属实,其余45份签证并非当场签注而均系施工单位于工程竣工后要求事后补签,我公司个别员工丧失原则为施工单位补办签证,故该45份签证并不属实。我公司发现后,立即向施工单位追回该45份签证并发还贵单位。”该说明下方签写:监理罗文胜,并盖有监理公司工程监理部公章。
来宝公司质证称,对该证据的真实性有异议,其提供的所有签证都是及时签的,并非事后补签;《情况说明》中称已“追回45份签证并发还贵单位”并不属实,其一直保存该签证原件,说明《情况说明》系伪造,起草该说明之人并不了解真实情况。为此,来宝公司提供了其自行整理的与“监理公司福清负责人游建忠”的通话录音,主要内容是:“游建忠”称,求是公司没有出具《情况说明》,是旺福公司写好后拿来给小孩去签字,小孩怎么做他不知道,罗文胜已经出国,《情况说明》上的签字不是罗本人签的。证明《情况说明》是旺福公司写好后拿到监理公司项目部要求盖章的,而且“罗文胜”名字系冒签。旺福公司对该录音证据的真实性有异议,认为证人未出庭,录音中通话人员身份不明,故谈话内容与本案没有关联性。
(3)2006年12月13日旺福公司致来宝公司函,称来宝公司报送的竣工决算资料中包含的46份签证,经其与监理公司核实,仅五天的签证属实,其余45份签证是监理公司员工丧失原则补办的,并不属实,请来宝公司尽快核实并答复。
来宝公司质证称,对该证据的真实性有异议,这是旺福公司单方作出的,不具有证明力。
(4)2007年2月3日来宝公司致旺福公司函件:“关于御景山庄涉及的46份工期签证,根据福州求是工程监理有限公司所述,仅‘1#楼层后坡甲方在施工’造成施工单位工期延误五天签证属实,其他各项误工签证与事实有争议,对此我公司表示歉意。特此函复。”
来宝公司认可该函件是由其出具的,但对其中的内容有异议,认为该函件是来宝公司部分领导被旺福公司胁迫而作出的,在函件中巧妙作出保留,仅称“根据求是公司陈述”,并说明其它签证存有争议,而且来宝公司在一审中已为此向法庭提交了《关于工期签证的说明》,对该函进行澄清。
原判认定,来宝公司经签证的工期延误为5天。
来宝公司上诉认为,原判认定事实不清、证据不足,其提交的46份签证合法有效,签证所顺延工期应为47天。除了一审所述的理由外,来宝公司还认为,其提交的46份签证均有监理单位签章,符合双方合同通用条款第13.1条的约定,形式上合法有效;内容上符合客观情况,多为台风、暴雨等自然灾害或为中考、高考等政府强制通知停工,这些都是不可抗力,依法依约均应免责;《情况说明》实质上是证人证言,在证人未出庭情况下,不具证明力,且监理单位与旺福公司存在密切利益关系,其出具的证人证言证明力低;从证据规则角度分析,其提交的证据为原始证据、直接证据,证明力明显大于旺福公司的证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”,法院应当对其提交的46份工期签证有效性予以确认。
旺福公司辩称,《工程施工补充合同》第9.2.3条约定延期及赔偿费用需经甲方指定人员签证认可,故工程开工前,旺福公司于2005年12月17日通知来宝公司,指定了陈梅兴等签证人员,但来宝公司提交的46份签证中的45份签证形式不符合要求,是由监理工程师出具的,而监理单位已出具《情况说明》,来宝公司2007年2月3日出具的函也说明45份签证内容与事实不符;补充合同约定白天6小时以上并经监理签证的雨天,才可顺延工期,但来宝公司提供的气象局的资料不能说明白天下雨达6小时的天数,而中、高考每年都要举行,政府要求考点周边的工地停工是众所周知的事实,双方在订立合同约定工期时,已考虑该因素,此外,来宝公司将国家法定节假日都列入顺延工期之内不合理,因此,来宝公司要求免责没有依据。
二审中,来宝公司提供了《因雨延期工期签证一览表》,将签证时间与当日雨量对应列出,并提供了签证原件,证明监理公司并未收回签证。旺福公司认为,一览表中只是标示了暴雨等,但不能说明暴雨是否超过6小时。旺福公司亦提供了两套签证原件,证明监理公司后来又提交了一套签证原件给其,称已追回虚假签证。
来宝公司还主张,其提供的建设局的文件证明,受台风影响停工两天,这两天没有签证,但台风属于不可抗力,不需签证亦应顺延工期。诉讼中,旺福公司认可因台风停工的两天应予顺延。
本院认为,来宝公司提供的46份签证中,有45份签证无旺福公司人员签证,仅有监理公司人员签证,而监理公司已出具《情况说明》证实该45份签证不属实。来宝公司提供的录音证据的真实性旺福公司不予认可,而来宝公司亦未能进一步证实被录音人员的身份,因此,该录音证据的真实性本院不予采信。来宝公司2007年2月3日给旺福公司的复函中,对签证问题表示歉意,现来宝公司称该函是受旺福公司胁迫作出,但未能提供相应证据,来宝公司的致歉行为可以印证45份签证与事实不符,因此,来宝公司主张经签证顺延的工期为47天证据不足,原判认定仅为5天是正确的。据此,讼争工程工期可顺延的天数为旺福公司签证认可的5天及台风2天共7天。
(三)关于约定的违约金是否应予调减
原判认定,《工程施工补充合同》约定,若工期超出一个月以外则每天应按工程总造价的3‰向旺福公司支付违约金。来宝公司提出合同约定的违约金按每日3‰计算过高并请求予以调整,予以支持,逾期竣工违约金可按每日1‰计算。
旺福公司上诉认为,原判将违约金调减为1‰没有依据,来宝公司并未举证证明合同约定的违约金过分高于旺福公司的损失,而实践中,有的法院判决的违约金高达5‰,因此,逾期竣工违约金应按工程总造价×3‰×58天计算。
来宝公司辩称,即使按一审判决将违约金调减为每日1‰,仍是过高,请求参照其他案件的判决,按日万分之二计算。
本院认为,来宝公司主张约定的日3‰违约金过高,但未提供相应证据,故不予采信。
综上,双方合同约定总工期180日历天,加上双方约定的装修工程工期顺延20天和上述认定的工期顺延7天,来宝公司应于207天内完成讼争工程。而来宝公司实际施工的天数为2006年1月11日至9月13日共245天,延误了38天。根据双方合同的约定,工期延误超过一个月,来宝公司应按日向旺福公司支付违约金,因此,来宝公司应向旺福公司支付8天的违约金,数额为:13650525元×8天×3‰=327612.6元。
四、关于1%保修金的返还
一审中,双方当事人确认工程保修金应按工程总造价的1%计算。一审法院据此作出判决。二审中,来宝公司提出,讼争工程于2006年9月30日竣工验收合格,所以保修金已于2008年9月30日到期,旺福公司应予返还。旺福公司则认为,工程竣工日期为2006年10月31日,故保修金到期日为2008年10月31日,目前尚未到返还期限。
本院认为,根据前述认定,讼争工程竣工验收合格之日为2006年9月30日,因此,保修金的到期日为2008年9月30日,旺福公司应于2008年10月1日返还该款。
五、关于工程余款之利息
一审法院认为,讼争工程总造价扣减已付工程款、工程保修金以及旺福公司代垫的费用后,尚欠工程余款旺福公司应自起诉之日2007年1月26日起至还清之日止按同期银行贷款基准利率支付利息。
旺福公司上诉请求撤销该利息部分的判决,改判利息按工程欠款扣除逾期竣工违约金后计算。理由是:依据《工程施工补充合同》第3.3条关于“甲方有权在工程结算时将乙方应付的违约金扣回”的约定,双方结算工程尾款时应扣除逾期竣工违约金,因此,工程欠款的利息应以两笔款项对抵后的基数计算。
来宝公司辩称,工程款与违约金是两个不同概念,不能用工程款抵扣违约金,利息必须以工程欠款为基数计算。
本院认为,旺福公司要求以尚欠工程款扣除逾期竣工违约金之后的余款计算尚欠工程款利息缺乏依据。合同中约定其有权在工程结算时将对方应付的违约金扣回,是指其有权将两方的债务抵消,但工程余款之利息,是因拖欠工程款产生,应以工程余款数额计算。
六、关于来宝公司应分得的售楼溢价款
《工程施工补充合同》第7.1条约定,来宝公司承诺将本协议项下的工程建设施工的工程款65%向旺福公司购买本工程楼盘套房。第7.2条约定,来宝公司向旺福公司购买的楼盘,委托旺福公司统一出售,出售的销售手续交由旺福公司代办,旺福公司代办的手续费为售楼总价的1.5‰,由来宝公司用现金支付或者直接从售楼款中扣回。
《以房抵资协议》约定,来宝公司将工程款65%(总价暂定780万元)用于购买本项目楼盘1#楼、4#楼(以优惠价1670元/平米),并由旺福公司统一出售,对出售超过优惠价的溢价双方约定按比例分成:在1670元/平米至1750元/平米之间,旺福公司占20%,来宝公司占80%;高于1750元/平米,旺福公司占70%,来宝公司占30%。该协议还约定:楼盘的建筑面积:s抵+780万元÷1670元/平米=4670.66平米;楼盘的位置:1#楼2-6层套房:4483.25平米(面积以房产测绘单位为准),4#楼2-6层套房:187.41平米(面积以房产测绘单位为准)。
现上述房产已全部由旺福公司统一售出,其中1#楼均价为1831.49元/平米,4#楼均价为1784.88元/平米。
一审判决认为,上述房产已全部由旺福公司统一售出,故来宝公司要求旺福公司支付售楼溢价款,予以支持。来宝公司共抵换13278845元×65%÷1670元/平米=5168.41平方米房屋,根据《以房抵资协议》中约定购买的1#楼与4#楼面积比例换算,来宝公司购买1#楼面积为4501.95平方米,4#楼面积为666.46平方米。其中1#楼均价为1831.49元/平米,4#楼均价为1784.88元/平米。因此,来宝公司可分得溢价款应为[ (1750 -1670) 元/平方米×80%+(1831.49 -1750) 元/平方米×30%]×4501.95平方米+[(1750元-1670) 元/平方米×80%+(1784.88 -1750) 元/平方米×30%]×666.46平方米=447808.6元。
双方当事人对一审的计算方法无异议,但来宝公司认为,应按工程总造价13650525元计算,65%的工程款抵换的楼盘出售的溢价款其可分458581元。
本院认为,讼争工程总造价为13650525元,已如前述,故来宝公司的主张成立,其共抵换房屋面积为13650525元×65%÷1670元/平米= 5313.08平方米。根据双方《以房抵资协议》中约定购买的1#楼与4#楼面积比例换算,来宝公司购买1#楼面积为4501.95平方米,4#楼面积为811.13平方米。因此,来宝公司可分得溢价款应为[ (1750 -1670) 元/平方米×80%+(1831.49 -1750) 元/平方米×30%]×4501.95平方米+[(1750-1670) 元/平方米×80%+(1784.88-1750) 元/平方米×30%]×811.13平方米= 458584元,来宝公司主张其应分得458581元,本院予以支持。
七、关于来宝公司应承担的售楼溢价款税费
双方当事人在2005年12月3日《以房抵资协议》中约定,溢价部分的税费按比例各自承担。
旺福公司主张,来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分的税率为营业税按5%,城建附加、教育附加分别按营业税的7%、4%,防洪费和合同印花税分别按0.9‰和0.3‰,土地增值税按1%、个人所得税按1%和企业所得税按33%,合计为40.67%。
来宝公司主张其应承担的代售房屋溢价分成部分的税率合计为为12.278%,其中合同印花税按0.5‰、企业所得税按4.768%,没有防洪费,其余与旺福公司主张相同。
原判认为,双方当事人对营业税按5%,城建附加、教育附加分别按营业税的7%、4%,土地增值税按1%、个人所得税按1%均无异议,可予确认。旺福公司主张防洪费按0.9‰,因来宝公司否认,而旺福公司未能提供充分证据证明其确已为来宝公司交纳了该项费用,故对旺福公司主张的防洪费,不予支持。旺福公司主张合同印花税按0.3‰,来宝公司认可的合同印花税税率已超过该主张,因此,对旺福公司的该项主张予以采纳。关于企业所得税,来宝公司认为应按溢价分成部分的4.768%计算,即以销售额为计算基数,而旺福公司认为来宝公司分得的代售房屋溢价分成部分均系扣除销售成本后的所得部分,故溢价分成部分的税费应按33%计算,即以扣除成本后的所得为基数。因来宝公司分得的溢价分成部分系扣除销售成本的所得部分而非销售额,故旺福公司主张按33%计算正确。据此,来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费的税率合计为40.58%,该部分的税费即为447808.6元×40.58%=181720.73元。扣除来宝公司应承担的税费后,来宝公司可分得代售房屋溢价款为266087.87元。
来宝公司上诉认为,原判关于其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率计算错误。根据《企业所得税暂行条例》第六条规定和《企业所得税暂行条例实施细则》第八条的规定,企业所得税应纳税额中准予扣除与纳税人取得收入有关的成本、费用、损失和税金;费用,即纳税人为生产、经营商品和提供劳务等所发生的销售(经营)费用、管理费用和财务费用;税金,即纳税人按规定缴纳的增值税、消费税、营业税、城乡维护建设税、资源税、土地增值税。教育附加,可视同税金。因此,在计算企业所得税应纳税额时应当扣除5%营业税、教育附加费(分别按营业税的7%和4%)、1%土地增值税、1%个人所得税、3‰合同印花税以及旺福公司收取的1.5‰的手续费用。因此,即使按一审判决算法,其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率合计应为32.85%,而非原判认定的40.58%。来宝公司坚持认为,本案溢价款的税率应以12.278%计算:溢价款是销售额的组成部份,不应将其直接视为“利润”计征,该部分所承担的税收,应按税务部门的统一税率进行计算,因此,按工程总造价13650525元计算,65%的工程款抵换的楼盘出售的溢价款其可分得458581元,完税后溢价所得应为458581×(1-12.278%)=402276元。
旺福公司答辩认为,来宝公司获得溢价分成款项,没有承担房地产开发项目的任何成本,属于纯利润,应当按照33%的税率纳税;其所交纳的企业税是按销售额的百分之四点多计算的,但如果来宝公司要求按照销售额的4.768%纳税的话,则来宝公司在获得溢价部分分成的同时,也应当分担开发成本,例如土地出让费、设计、人工等成本,但由于分析双方应分担的成本比例是非常困难的,故一审判决基于来宝公司获得的溢价分成是扣除成本后的所得,从而适用33%税率,是正确的。二审庭审中,旺福公司认可来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率合计应为32.85%。
本院认为,双方当事人约定溢价部分的税费按比例各自承担,旺福公司要求来宝公司对分得的售楼溢价款部分承担相应的成本费用,是合理的。虽然旺福公司未能提供成本的具体数额,但成本是客观存在的,旺福公司主张基于来宝公司获得的该部分价款为纯利润,故参照企业所得税的税率计算来宝公司应支付的成本费用,亦为合理。双方当事人均认可由此计算出的溢价分成部分税费税率合计应为32.85%,因此,该部分费用应为溢价分成款458581元×32.85%=150644元。
八、关于旺福公司承诺为来宝公司负担超出5.2%的税费
双方《工程施工补充合同》第11.3条约定,承包施工班组上交给来宝公司的税费5.2%,按规定缴纳不足部分由旺福公司负责支付。
原判查明,旺福公司已付来宝公司工程款900万元,其中2006年8月30日前支付510万元,来宝公司负担的税费比率为5.88%;2006年9月1日以后支付390万元,来宝公司负担的税费比率为6.24%。2008年2月1日后,来宝公司应负担的税费比率调整为6.92%。
原判认为,根据《工程施工补充合同》约定,来宝公司自行承担的税费比率为5.2%,超出部分由旺福公司承担,因此,来宝公司要求旺福公司承担超出部分的税费,予以支持。该部分税费为510万元×(5.88%-5.2%)+390万元×(6.24%-5.2%)+(13278845-900)万元×(6.92%-5.2%)=148001.13元。
来宝公司上诉称,对一审判决的计算方法无异议,但一审认定的工程总造价有误,故请求按其主张的工程造价数额计算该项费用。旺福公司对一审该项判决无异议。
本院认为,工程总造价前述已认定为13650525元,故来宝公司该项主张本院予以支持,旺福公司应承担的该项费用为510万元×(5.88%-5.2%)+390万元×(6.24%-5.2%)+(13650525-900)万元×(6.92%-5.2%)=155229元。
综上事实,本院认为,双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》、《以房抵资协议》及《工程施工补充合同(面议项目协议书)》系双方真实意思表示,内容不违反法律法规的禁止性规定,应为有效。来宝公司施工的工程总造价为13650525元,扣除旺福公司的已付款900万元和代垫款158927元,旺福公司尚欠工程款为4491598元,其中含2008年9月30日到期的1%保修金136505.25元。旺福公司应偿还来宝公司该部分工程余款及利息(其中保修金136505.25元之利息应自2008年10月1日起计至本判决确定的还款之日止,其余4355092.75元之利息应自起诉之日2007年1月26日起计至本判决确定的还款之日止)。旺福公司还应按合同约定支付来宝公司售楼溢价分成款458581元和超出5.2%部分的税费155229元。来宝公司亦应按合同约定支付旺福公司溢价分成部分的税费150644元和房屋代售手续费12946.87元,并应支付逾期竣工的违约金327612.6元。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)之规定,判决如下:
一、维持福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第四、六、七项,即福建省来宝建筑工程开发公司应于本判决生效之日起十日内支付福清市旺福房地产开发有限公司房屋代售手续费12946.87元;驳回双方当事人的其他诉讼请求;
二、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第一项为:福清市旺福房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福建省来宝建筑工程开发公司工程余款4491598元及利息(利息按银行同期同类贷款利率计算,其中4355092.75元自2007年1月26日起计至本判决确定的还款之日止,136505.25元自2008年10月1日起计至本判决确定的还款之日止);
三、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第二项为:福清市旺福房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福建省来宝建筑工程开发公司代售房屋溢价分成款458581元,福建省来宝建筑工程开发公司应同时支付福清市旺福房地产开发有限公司该溢价分成部分税费150644元;
四、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第三项为:福清市旺福房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省来宝建筑工程开发公司超出5.2%部分的税费155229元;
五、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第五项为:福建省来宝建筑工程开发公司应于本判决生效之日起十日内支付福清市旺福房地产开发有限公司逾期竣工违约金327612.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费55381元,由福建省来宝建筑工程开发公司负担25381元,福清市旺福房地产开发有限公司负担30000元;反诉案件受理费19941.6元,由福清市旺福房地产开发有限公司负担15000元,福建省来宝建筑工程开发公司负担4941.6元;财产保全费30530元,由福建省来宝建筑工程开发公司负担15000元,福清市旺福房地产开发有限公司负担15530元;鉴定费85420元由双方当事人各负担42710元;二审案件受理费39048元,由福建省来宝建筑工程开发公司负担10000元,福清市旺福房地产开发有限公司负担29048元。
本判决为终审判决。

                    审 判 长 张乃慰
                    审 判 员 田 青
                    代理审判员 高 晓
                    二○○八年十月二十日
                    书 记 员 李志尧



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