保证合同因主合同无效而无效时,保证人具有过错的,应当承担相应的民事责任,保证人在承担民事责任后是否享有追偿权呢对此,理论上曾存在不同的观点。一种观点认为,保证人不应当享有追偿权,因为保证人是基于自身的过错而承担责任的,而追偿权是以保证人代为履行被保证人义务之后而产生的权利,是以保证合同有效为前提的,而保证人的过错责任是由于主体自身的过错产生的民事责任,谁有过错谁承担责任,不能由其他人代为受过。另一种观点认为,由于保证人承担的责任原属于债务人的责任,债务人是本位上的责任人或者最终责任人,保证人因其允诺承担责任,此种责任仍然具有约定责任的性质,或者说无效保证人的责任兼具过错责任和约定责任的双重性质,即作为缔约过失责任的一种,无效保证人的过错是决定其在保证无效时继续承担责任的根据,但是这种根据只是确定保证人承担一定的代最终债务人清偿债务的根据,保证人承担的责任仍然仅有代偿责任的性质,因此在理论上也可以自足。另外,责任与权利相比通常不成比例,即便在保证无效时,无效保证人的责任也很可观,如果不允许保证人向债务人追偿,也不符合公平原则。
    　从最高人民法院的司法解释来看,采取的是第二种观点。1989年7月17日,最高人民法院经济审判庭针对四川省高级人民法院的请示作出的《关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的答复》中指出:“保证条款被确认无效后,如借款人无力归还银行贷款,给国家造成经济损失的,作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任,并在赔偿损失后有权向借款人追偿。”《担保法解释》第9条第1款则明确规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”
    　与《担保法解释》第8条一样,第9条的错误也是非常明显的,虽然最高法院的法官力图解释这一规定的合理性,但是,笔者实在看不出这样的规定有什么理论基础。既然《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条认为保证人必须在有过错的情况下承担,那么为什么又可以向债务人进行追偿呢如果说主合同有效但是保证合同无效之时,依据不真正连带债务的法理,认为债务人是责任的最终承担人还有强有力的理由的话,那么在保证合同都已经因主合同的无效而无效的情况下,保证人承担的民事责任只能是法定责任（侵权责任或缔约过失责任）,况且追偿权都是法定的权利,何来的约定责任与过错责任的双重性质即便保证无效时其民事责任固然很可观,但是《担保法解释》第8条已经对无效保证人的最高责任限额作出了限定,责任与权利不成比例甚至有违公平原则的情形又从何说起 【北京合同诉讼律师】