《担保法解释》第8条第2句规定:“担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”所谓“债务人不能清偿部分”,依据该解释第131条,是指“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。”这里存在两个问题:首先,为什么担保人在有过错的时候其承担的民事责任仅限于债务人不能清偿部分,这是否意味着担保人仅仅是承担一个补充的责任其次,为什么保证人承担的民事责任部分不超过债务人不能清偿部分的三分之一【找北京合同律师】
    　对于第一个问题,实务界的解释为,之所以在保证合同无效的情况下应当穷尽主债务人的财产甚至破产后才由保证人依其过错责任承担相应的民事责任,理由如下:（1）保证人享有先诉抗辩权。这与一般保证的先诉抗辩权既有相同点又有区别。相同之处在于权利行使的原因相同,都是使主债务人先行履行债务；区别是行使该权利的程度和后果不同。一般保证的保证人在主债务人方便执行的财产执行之后就应当承担保证责任,而无效保证的保证人是在主债务人可供执行的财产执行之后再按其过错承担相应的民事责任；一般保证的保证人在承担保证责任之后有向主债务人求偿的权利,而无效保证的保证人无此权利。（2）债权人的损失主要是由主债务人履约不能或返还不能造成的,主债务人对此应承担全部的、直接的责任。这不同于有效保证的情形,有效保证首先要保证债权人的利益,然后再区分保证人和被保证人之间的权利义务关系。（3）无效保证的保证人无求偿权,如果不加区分地先确定保证人应当赔偿的具体数额,事实上减少了主债务人的债务,使其获得不法利益。这种后果对当事人是不公平的,也不是法律所追求的正义。（4）从商业习惯出发,主合同签订时,债权人应当对对方的资信有所了解,而且要随时承担对方资信降低的风险,而对保证人接受与否的主动权更在债权人一方。对保证合同的无效,除个别例外（主债务人与保证人恶意串通欺骗债权人）,债权人都难逃其咎,因而由其承担自身的损失也是合情合理的。所以,在确定无效保证合同保证人的责任时,不能用保证合同有效的处理原则来衡量无效保证合同,也不能只考虑保护债权人的利益,而应当以过错原则为基础,合理确定保证人应当承担的损失范围,使公平原则得以真正体现。
    　笔者认为,这种解释难以令人满意,理由是:首先,保证人的先诉抗辩权仅仅在保证合同有效的情形中存在,保证合同因主合同无效而无效时,保证人如果有过错,基于自己责任原则,当然应为因其过错而给债权人造成的损失承担责任,为何要债务人先承担债权人的损失,然后再由保证人承担补充责任呢岂非令债务人代保证人受过其次,如果对于合同的无效,债权人具有过错,那么其应就自己过错而给债务人造成的损失承担责任；如果债权人的过错不仅给对方而且也给自己造成了损失,那么这些损失都应当按照其过错程度相应地予以承担。债权人的过错也无法解释为什么保证人仅就债务人不能清偿部分承担责任第三,如果说在保证合同因主合同无效而无效的场合,考虑到保证人没有追偿权,因此将其责任限定一下还有一些道理的话,那么在最高人民法院《担保法解释》第9条第1款明确赋予了保证人针对债务人享有追偿权的情况下,此种责任限定的理由就荡然无存。
    　对于第二个问题《,担保法解释》的起草者作出的解释为:“主合同无效时,债权人、债务人原则上均有过错,即使债权人或者债务人任何一方没有过错,担保人有过错,因担保合同无效是主合同无效所致,担保人责任原则上不应超过主合同当事人的责任。债权人的损失,债权人、债务人、担保人作为三方,按照均分计算的结果,担保人承担的责任份额为三分之一。”
    　在笔者看来,上述解释的逻辑非常混乱,根本没有给出一个令人信服的理由。笔者苦思冥想觉得能够作为上述规定的“合理”的理由似乎有以下几点:一是保证人虽然知道或者应当知道主合同无效构成了保证人的过错,但是保证人的此种过错毕竟不是导致主合同无效的直接原因,充其量是推波助澜而已,所以债务人对主要因其缔约过失而给债权人造成的损害承担直接的、主要的赔偿责任。保证人无非承担一个补充的赔偿责任而已。否则,保证人可能承担过重的责任,甚至会出现保证人在保证合同因主合同无效而无效后承担的民事责任比主合同有效时承担保证责任的范围还大的局面；二是当债权人就其损失应当尽力向债务人要求赔偿,如果在对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,仍然无法完全满足债权人的损害赔偿请求权,那么对剩余的未实现的债权只能认为是一种风险,应按照公平原则由债权人、债务人与保证人平均分摊。如果不作这样的理解,而是按照上述司法解释起草者的说法,那么保证人应当承担的最高责任限额就不是债务人不能清偿部分的三分之一,而是债权人全部损失的三分之一。
    　坦率地说,综观世界各国、各地区的立法几乎找不到像《担保法解释》第8条这样的一个规定。该规定一方面表明保证人是因为自己的过错而要在保证合同已经无效的情况下承担责任,保证人是在为自己的行为负责；另一方面,又认为保证人的过错毕竟不是造成主合同无效的主要原因,不能代人受过,所以其只能承担补充责任,且该补充责任也不能超过债务人不能清偿债务部分的三分之一。笔者认为,从理论上看,要么认为保证人应当对自己过错所致债权人的损失承担按份责任（无论将该责任的性质界定为缔约过失责任还是侵权责任）,要么认为保证人与债务人应当依据共同侵权行为法理向债权人承担连带赔偿责任,且只有保证人承担的责任超过了自己的份额时才有权向债务人进行追偿。